A prisão a partir da confirmação da condenação em segunda instância: legalidade ou ato repressivo exacerbado

Nos últimos dias se vem discutindo muito sobre a legalidade do início do cumprimento da pena à partir da confirmação da decisão condenatória em segunda instância, principalmente por parte daqueles que defendem que o ex-presidente Lula não deveria ser preso.

A questão vai mais além do que se discute, num viés ideologicamente político, para desbordar nos Direitos e Garantias fundamentais que devem proteger os Direitos de TODOS os cidadãos.

Para que o artigo não se estenda demasiadamente, não cuidaremos de especificações estritamente jurídicas com termos rebuscados próprios dos operadores do Direito, porém, traremos algumas descrições legais para embasar o que sustentamos.

No caso do entendimento por parte do Supremo Tribunal Federal (STF) de que o início do cumprimento da pena imposta pelo Juiz sentenciante pode ter início à partir da confirmação de tal decisão proferida em segunda instância é nova, já que vem sendo adotado desde o julgamento do Habeas Corpus (HC) nº 126.292 – Relator Ministro Teori Zavascki, julgado em 2016, antes do julgamento desse Habeas Corpus, o entendimento da Suprema Corte era que a execução da pena estava condicionada ao trânsito em Julgado da decisão condenatória (HC nº 84.078, julgado em 2009).

Em termos jurídicos, temos na Constituição da República Federativa do Brasil, promulgado em 05 de outubro de 1988, em especial no seu artigo 5º, inciso LVII que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. É dizer que para alguém seja efetivamente considerado culpado da transgressão da legislação penal, há a necessidade do esgotamento de todos os recursos garantidos em Lei.

Tal direito aos recursos também está estampado na Constituição da República Federativa do Brasil no seu artigo 5º, inciso LV que preconiza que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerente. (grifamos)

Ora, se são disponibilizados recursos para se efetivar e garantir o contraditório e a ampla defesa, e a culpabilidade somente estará edificada após o trânsito em julgado da sentença condenatória, forçoso é determinar o início do cumprimento de pena antes do esgotamento dos recursos, sob pena de violar os direitos humanos e fundamentais.

Deve ser destacado que o Brasil é signatário de Tratados e Convenções Internacionais. Dito isto, temos no artigo 5º, § 3º da Constituição Federal do Brasil que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais, cabendo destacar ainda que (§ 4º) o Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão.

Lemos na Convenção Universal dos Direitos Humanos, no seu artigo 8° que toda a pessoa tem direito a recurso efetivo para as jurisdições nacionais competentes contra os atos que violem os direitos fundamentais reconhecidos pela Constituição ou pela lei.

Descreve ainda a citada Convenção, no seu artigo 11° que 1. Toda a pessoa acusada de um ato delituoso presume-se inocente até que a sua culpabilidade fique legalmente provada no decurso de um processo público em que todas as garantias necessárias de defesa lhe sejam asseguradas.

No âmbito do Judiciário brasileiro, a legislação disponibiliza alguns recursos para que a pessoa que venha a ser processada tenha meios de estabilizar e efetivar a sua ampla defesa.

Superados os recursos em segundo grau, há ainda dois outros importantes recursos que devem ser submetidos às Cortes Superiores para análise quanto a sentença aplicada em casos de condenações criminais.

São eles o Recurso Especial, endereçado ao STJ e o Recurso Extraordinário, endereço ao STF.

A parcela de Juristas, Advogados, Juízes, Promotores, Ministros etc. que defendem a possibilidade de início de cumprimento da pena imposta após a confirmação da sentença em segunda instância, sustentam que os recursos endereçados às Cortes Superiores não têm o condão de modificar a decisão condenatória.

Há que se destacar, entretanto, que o Recurso Especial e o Recurso Extraordinário podem modificar substancialmente o resultado da sentença, alterando inclusive o regime de cumprimento de tal penalidade.

Sobejam os exemplos deste entendimento. Ao julgar o Recurso Especial nº 1.654.162 – SP (2017/0032210-1), a Ministra do STJ, Dra. Maria Thereza de Assis Moura, deu provimento ao recurso do réu acusado de tráfico de entorpecente, para modificar o regime de cumprimento de pena, alterando o regime fechado, estabelecido na sentença primária, para o regime inicial aberto.1

Assim, havendo a possibilidade da ocorrência de prejuízo ao condenado que cumpri pena prematuramente e ainda a violação dos seus direitos fundamentais uma vez pendente recursos que podem modificar não só a pena, mas também o regime de cumprimento da pena imposta, entendo que a prisão, se é que cabível ao caso concreto, só deve ter início após o esgotamento de todos os recursos, sob pena de se violar os Direitos fundamentais preconizados na Carta Magna, a dignidade da pessoa humana e os Direitos Humanos, tão necessários e tão vilipendiados em nome de uma justiça cada vez mais punitivista e menos garantista.

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André Nino da Silva

Advogado Criminalista.
Pós-graduado em Direito Tributário pela Universidade Mackenzie.
Pós-graduando em Perícia Forense e Ciências jurídicas pelo IPOG.
Doutorando em Direito Penal pela Universidade de Buenos Aires/AR.
Presidente da Comissão de Direitos e Prerrogativas da 116ª OAB/SP Subseção Jabaquara-Saúde.
Coordenador do Núcleo de Ética, Disciplina e Prerrogativas da CJA da OAB Seccional/SP.
Contato: nino_1212@hotmail.com


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